TikTok y la ley de la selva: claves para televisiones y productoras

Patricia Mariscal, abogada en Bardají&Honrado, aborda las precauciones que televisiones y productoras deben abordar al generar y compartir contenido en TikTok desde el prisma legal.

Se suele decir que tratar de preservar los derechos de los contenidos que circulan por internet es como intentar poner puertas al campo. Una vez que un determinado contenido queda subido a internet (con o sin el consentimiento de su titular) resulta muy difícil controlar su difusión. En el caso de las redes sociales este problema se multiplica exponencialmente, pues nacen precisamente con la vocación de que los contenidos sean difundidos el mayor número de veces por el mayor número de usuarios posibles.

En este artículo, nos centramos en la red social TikTok, pero la mayoría de las cuestiones que señalamos son aplicables también a otras plataformas, como, por ejemplo, Instagram. Hemos tomado TikTok porque es quizá la que permite subir mayor contenido audiovisual de una sola vez (¡hasta 10 minutos!), lo cual se presta si no a un mayor número de infracciones de derechos, sí a que las infracciones sean más flagrantes.

Cuando hablamos de infracciones de derechos en redes sociales nos referimos fundamente a los derechos de propiedad intelectual e industrial (fundamentalmente marcas) que generan algunos contenidos y a los derechos de imagen de las personas que aparecen en los vídeos. Estas conductas infractoras pueden darse dentro de la propia red social (por ejemplo subir 10 minutos de vídeo de un concierto de música) o fuera de ella, cuando se toman elementos de TikTok para difundirlos en otros medios sin el consentimiento de la persona que los subió a red social (por ejemplo, un magazine de tv que muestra contenido de la red social de una persona anónima). Veamos ambos supuestos.

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¿Qué se puede y qué no se puede subir a TikTok?

La respuesta no es distinta de la de cualquier otra red social, y de hecho la propia política de propiedad intelectual de la compañía lo pone de manifiesto muy claramente: TikTok no permite subir contenidos que infrinjan derechos de autor.

En algunos casos, la existencia de infracción es evidente; a nadie debería caberle ninguna duda de que subir a TikTok medio episodio de Bob Esponja no es lícito, como tampoco lo es entrar a una sala de cine, hacer un vídeo de la película y subirlo a la red.

Sin embargo, hay conductas que pueden generan dudas. Por ejemplo, TikTok da la posibilidad de incorporar a los vídeos música de su librería (siempre que no tengan un carácter comercial y que no se exploten fuera de la plataforma), o que sea el propio usuario el que sonorice o incorpore su propia música. En este segundo caso, aunque TikTok ofrezca esa posibilidad, el usuario ha de saber que no podrá utilizar en sus vídeos música comercial sin la autorización de los titulares, independientemente de que el vídeo que haya subido tenga una finalidad comercial o no, aunque con mayor razón si el vídeo tiene un fin publicitario o promociona algún producto o servicio.

Autorizaciones, memes y réplicas de vídeos

Por otro lado, hay determinados usos, originariamente ilícitos, que por la imposibilidad de controlarlos y porque se consideran relativamente inocuos para el Derecho de autor, se han asumido como usos permitidos, e incluso se han regulado nuevos límites al Derecho de autor para dar cabida a este tipo de manifestaciones. Me estoy refiriendo a los memes, los gifs y animaciones similares. Bajo la normativa española, este tipo de creaciones, aun cuando utilicen elementos protegidos por Derecho de autor, estarían amparados bajo el límite del “pastiche”.

Como quiera que sea, es el usuario el que ha de tomar las cautelas necesarias antes de subir su vídeo a TikTok y obtener las autorizaciones pertinentes, si fuera el caso, pues el hecho de subirlo a la red social no “blanquea” la ilicitud del hecho.

Aunque el vídeo reutilizado por otros usuarios fuera considerado infractor y se retirara de la plataforma, no arrastraría las nuevas “copias” realizadas por los usuarios que reutilizaron esos vídeos para crear sus propios contenidos.

Frente a situaciones de infracción de derechos, la red social pone a disposición de cualquiera que vea infringidos sus derechos de autor un sistema de notice and take down, similar al que tienen otras plataformas como Youtube, por medio del cual los titulares pueden hacer valer sus derechos solicitando la retirada del contenido infractor de la plataforma. Una vez recibida la reclamación se da traslado a la persona que subió el contenido para que alegue y/o aporte la documentación que considere y es finalmente el equipo de TikTok quien determina la retirada o restauración del contenido.

Sucede en ocasiones que, aun cuando el contenido originario haya sido retirado de la red, vídeos muy similares e igualmente infractores pueden seguir circulando por la plataforma durante mucho tiempo. Ello se debe a que TikTok permite a los usuarios configurar su perfil de modo que el resto pueda interactuar con su contenido, concretamente mediante las funcionalidades de Duet, que consiste en reutilizar un vídeo de un tercero para hacer una imitación y visualizar ambos a doble pantalla, y Stich, que permite a los usuarios utilizar fragmentos de vídeos publicados por otros usuarios e insertarlos en sus propios vídeos. En estos casos, aunque el vídeo reutilizado fuera considerado infractor y se retirara de la plataforma, no arrastraría las nuevas “copias” realizadas por los usuarios que reutilizaron esos vídeos para crear sus propios contenidos.

Ni puede subirse a TikTok contenido protegido sin la autorización de los titulares, ni todo lo que está en TikTok puede utilizarse libremente en otros medios.

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¿Es de libre utilización el contenido publicado en TikTok?

En todo caso, lo que el titular de derechos de un contenido subido a TikTok sin su consentimiento no puede controlar de ninguna manera es que el vídeo salga de la plataforma y se difunda por otros medios. De hecho, TikTok ofrece al usuario la posibilidad de compartir el vídeo directamente en otras redes sociales como Twitter o en servicios de mensajería como Telegram o Whatsapp.

Y es en este punto donde nos preguntamos si todo lo que se publica en redes sociales, en abierto, puede ser utilizado en otros medios distintos, como por ejemplo en televisión. Además de las implicaciones que ello tiene desde el punto de vista de los derechos de autor, es interesante abordar también el tema desde el punto de vista de los derechos de imagen, pues lo habitual es que en los videos que se suben a TikTok aparezcan personas reconocibles.

¿Supone el hecho de que una persona cuelgue un vídeo en TikTok, en abierto y sin ningún tipo de restricción, que pueda utilizarse libremente sin necesidad de recabar autorización? La respuesta es tajantemente no, tanto desde el punto de vista del Derecho de autor, como desde el punto de vista del derecho de imagen, si es el caso. En lo que respecta al Derecho de autor, será necesario recabar el consentimiento de los titulares de derechos sobre cualquier contenido protegible que se integre en el vídeo (composiciones musicales, actuaciones, obras plásticas…), además del propietario de la grabación (que, aclaramos, no es TikTok).

La imagen en TikTok

En lo que afecta a los derechos de imagen, es precisa la autorización de todas las personas anónimas que aparezcan en el vídeo y sean identificables. Cuando quien aparece es un personaje público, podrá hacerse uso de su imagen siempre que se utilice en el marco de un hecho noticiable y la imagen o grabación haya sido realizada fuera de la esfera privada de la persona pública en cuestión.

La utilización de imágenes y vídeos de redes sociales en las que aparecen personas que devienen públicas por alguna circunstancia, ya ha sido abordada por nuestros tribunales en varias ocasiones. La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha 26 de mayo de 2022, dictó sentencia en la que confirmó una sanción de 30.000 euros a una cadena de televisión por la emisión en un programa de actualidad informativa (ni siquiera de entretenimiento) de imágenes de una persona anónima que había sido acusada por un delito contra la salud pública. Las imágenes habían sido tomadas de la red social de un familiar de esa persona y no guardaban ninguna relación con la comisión del delito. Uno de los argumentos de defensa de la cadena era precisamente el hecho de que las imágenes habían sido subidas a la red social por un familiar del acusado (presumiéndose, por tanto, su consentimiento) y habían sido publicadas en abierto sin ningún tipo de restricción, de modo que cualquiera podía acceder a ellas.

Publicar un vídeo de TikTok en el que la persona pueda ser identificada por su nombre de perfil podría constituir también un vulneración de su derecho a la propia imagen.

Sin embargo, la Audiencia Provincial confirmó la intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen del acusado, puesto que, aun siendo la información del delito cometido de interés público, las imágenes que se utilizaron para ilustrar la información no guardaban ninguna conexión con el hecho noticiable. Consideró, además, que el hecho de que se encontrasen en una red social accesible por terceros no implicaba que el acusado hubiese dado su consentimiento para cualquier comunicación pública de las imágenes en otros medios, y menos en un programa de televisión de máxima audiencia.

En relación con lo anterior, hay que tener en cuenta que el concepto de imagen como derecho personalísimo es muy amplio, y abarca no sólo la imagen física de la persona, sino también otros elementos y atributos que permiten identificarla, como por ejemplo su nombre real o incluso su nombre de perfil de una red social. Por tanto, publicar un vídeo de TikTok en el que la persona pueda ser identificada por su nombre de perfil podría constituir también un vulneración de su derecho a la propia imagen.

En definitiva, aunque pueda parecer que en TikTok y en otras redes sociales reina la ley de la selva, la normativa de propiedad intelectual y de derechos de imagen es de plena aplicación también en este ámbito y, por tanto, ni puede subirse a TikTok contenido protegido sin la autorización de los titulares, ni todo lo que está en TikTok puede utilizarse libremente en otros medios.

Patricia Mariscal

Abogada en Bardají&Honrado

 

 

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