La financiación anticipada de obras europeas: un Proyecto de Real Decreto

El nuevo texto normativo prevé el objeto, ingresos y gastos computables y plazo de cumplimiento de la obligación, así como el procedimiento de verificación de cara a la financiación anticipada de obras europeas.

Hasta el pasado 22 de febrero de 2015 el Proyecto de Real Decreto que regulará la financiación anticipada de obras europeas ha pasado por el trámite de Información Pública y fase de Consulta con los sectores afectados.

Mediaset, Atresmedia, UTECA, FORTA, Telefónica, Vodafone, Orange, Ono, FAPAE, FECE, CRTVE, DTS, Conecta, Diboos, A Contracorriente Films, y Discovery son las empresas que han presentado alegaciones y que forman el grupo de trabajo de televisiones y cine de la comisión para el estudio y definición del nuevo modelo de financiación de la cinematografía y el audiovisual.

El pasado lunes 16 de febrero tuvo lugar en el Consejo General de la Abogacía de Madrid un Foro organizado por la Asociación Española del Derecho del Entretenimiento, DENAE, al hilo de este tema, al que gustosamente asistí como miembro de la Asociación, con unos ponentes de excepción: José María Méndez, experto asesor en esta materia para empresas como Fox International Channels, NBC Universal Global Networks, Multicanal Iberia, entre otros, Paula Eliz, Abogada de Telefónica y Mabel Klimt, Vice-Secretaria General de FAPAE y Secretaria de la Asociación de Productoras Audiovisuales de Televisión de España (PATE).

Como vemos una mesa compuesta por diferentes perfiles que defienden intereses no tan contrapuestos como podríamos pensar, pero que sin duda, juntos llegaron a las mismas conclusiones. Controversia, falta de seguridad jurídica, dudas interpretativas, falta de transparencia, falta de definición, dificultades para cumplir con los porcentajes de la obligación porque no siempre se tiene la información adecuada (hasta el punto de que crees que inviertes en una película española pero que luego el ICAA no le concede el certificado de nacionalidad española, con lo cual no computa finalmente a efectos de la obligación, por poner un ejemplo práctico).

Quizás por dar alguna nota positiva coincidieron en que se vislumbran algunos atisbos de flexibilización en las fórmulas de verificación por parte de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia y que eso sí, se da un gran paso en cuanto al acceso a la documentación e información del cumplimiento de la obligación.

Sin embargo, también anotaron sobre todo desde el lado de los Productores, que esta norma no ha ayudado especialmente a proteger la diversidad cultural y lingüística, que es su propósito de origen del artículo 5 de la Ley General del Audiovisual, ni la producción independiente sino a la producción de grandes películas al abrigo de las filiales productoras de las grandes cadenas de televisión. Y todo apunta a que la tendencia va a seguir siendo ésta.

Poniéndonos en la piel del Obligado, «invierto por obligación, pero al menos voy a poner mi dinero donde tenga capacidad de recuperación de la inversión». Si no, estamos hablando de ayudas a fondo perdido, ¿sí? Hay que minimizar el riesgo y hay que llegar a un consenso y crear un discurso constructivo al hilo de estos debates.

En términos generales, la sensación que queremos reflejar es que el sector no ha hecho una buena acogida de este Proyecto de Real Decreto sobre la financiación anticipada de obras europeas.

Durante el Foro repasamos punto por punto y con diferentes aproximaciones la nueva regulación, pero en este artículo queremos trasladaros la visión algo más generalista para que conozcamos la norma, sin entrar en excesivo detalle para que resulte una lectura amena.

Nuestra actual Ley General del Audiovisual en su artículo 5 sobre el derecho a la diversidad cultural y lingüística sienta por un lado las bases de las cuotas de emisión que han de reservar los operadores audiovisuales a obras europeas (como el derecho de los ciudadanos a una programación plural y de calidad, protegiendo nuestra cultura de las invasiones del cine que viene de EE.UU), y en su precepto tercero señala textualmente que «los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal o autonómica deberán contribuir anualmente a la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación, con el 5 por 100 de los ingresos devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación, correspondientes a los canales en los que emiten estos productos audiovisuales con una antigüedad menor a siete años desde su fecha de producción. Para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública de cobertura estatal o autonómica esta obligación será del 6 por 100».

Como apunte, la Ley habla de financiación anticipada del 5% de sus ingresos, pero no de beneficios, con lo cual a veces se podrá producir la paradoja de tener que invertir en cine aun estando en situación de pérdidas. Por otro lado, los Operadores se quejan de que por qué ellos han de invertir en una industria que no es la suya cuando además señalan desde hace años que no hay dinero.

Dentro de estos porcentajes de financiación, el reglamento se esmera en diferenciar además otra serie de porcentajes y cuotas, que como señalaba Paula Eliz, Abogada de Telefónica, se convertía en un auténtico galimatías saber si lo estabas haciendo bien. De hecho, una de las cuestiones que apuntaba era el coste tan inmenso en tiempo y dinero que les suponía a los obligados a la inversión el fiscalizar sus propias cuentas para saber si cumplían con la normativa.

Dejando de lado la polémica que se puede generar en estos sentidos, el proyecto de Real Decreto objeto de este artículo viene a actualizar el desarrollo reglamentario del artículo 5.3 de la Ley 7/2010 de 31 de marzo, Ley General del Audiovisual, citado al inicio.

El gran problema es que actualmente tenemos vigente una normativa de desarrollo que no está vinculada a la Ley General del Audiovisual, sino a una normativa anterior que está derogada con lo cual, es de necesario proceder a su nueva aprobación.

Aclarando el caos normativo

La obligación en lo referente a las cuotas de emisión inició su aplicación en virtud del apartado 1 del artículo 5º de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorporaba al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE. Posteriormente, fue modificada por la Ley 22/1999, de 7 de junio y por la ley 15/2001 de 9 de julio, de Fomento y Promoción de la Cinematografía, la cual estableció por primera vez que los operadores de televisión con responsabilidad editorial de canales de televisión, en cuya programación se incluyeran largometrajes cinematográficos de producción actuales deberían destinar el 5 por ciento de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, a la financiación anticipada de la producción audiovisual, debiendo ser el 60 por ciento de esa financiación destinado a producciones cuya lengua original fuera cualquiera de las oficiales en España.

La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), que traspuso la Directiva 2010/13/UE, y que entró en vigor el 1º de mayo de 2010, derogando la normativa anterior, pero no el RD que ahora se pretende actualizar, mantiene esta obligación, en su artículo 5, apartado 3, si bien con ligeras modificaciones. Así la obligación global de financiación anticipada en obra europea continua siendo del 5% para los operadores privados de televisión y aumenta al 6% para los operadores públicos, obligando a nuevos sujetos mediante el cambio de concepto de “operadores de televisión” a “prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva”, lo que incluye a los prestadores del servicio de comunicación electrónica, que difundan canales de televisión.

Como desencadenante de la obligación opera la emisión no solo de películas de cine, prevista en la anterior legislación, sino también de películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación de una antigüedad menor de siete años.

Simplemente apuntar que la obligación legal de financiación no es una norma imperativa de la UE, sino más bien que no es contraria a la misma y por tanto, se acepta.

Junto con estas, hay otra serie de normas a tener en cuenta. Es de necesario nombramiento tanto el Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, como la Orden CUL/2834/2009, de 19 de octubre, que dicta normas de aplicación de las citadas normas, en las materias de reconocimiento del coste de una película e inversión del productor, entre otros aspectos, que han sido tenidos en cuenta a la hora de elaborar el proyecto de Real Decreto que tenemos entre manos porque son la base para el cálculo de los ingresos y gastos computables.

Asimismo, otro cambio normativo de calado en el sector audiovisual fue la aprobación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y en particular, señalamos su artículo 9 que estableció la competencia de dicha organización para “controlar el cumplimiento por los prestadores del servicio de comunicación televisiva de cobertura estatal, y por los demás prestadores a los que les sea de aplicación, de las obligaciones relativas a la emisión anual de obras europeas y a la financiación anticipada de la producción de este tipo de obras». Es decir, la CNMC vino a sustituir a la Comisión Interministerial de Seguimiento de la SETSI que era el organismo designado en el aun vigente Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio del que venimos hablando.

Pese a estas modificaciones, introducciones y cambios legislativos varios que en parte han intentado clarificar el contenido del precepto 5.3 de la Ley General del Audiovisual, la realidad es que durante años la aplicación práctica de la norma ha sido nefasta para los Operadores por una serie de cuestiones más bien puramente técnicas sobre cómo hacer los cómputos, y dotada de una falta de transparencia para las Productoras, que han venido reclamando desde el inicio mayor acceso a la documentación, aunque siempre manteniendo la confidencialidad en lo que a las inversiones se refiere. Todo apunta a que este Proyecto de Real Decreto no cumplirá con las expectativas de Operadores y Productores.

¿Quiénes son entonces los obligados?

Como hemos señalado, la normativa en una primera fase obligaba a financiar de forma anticipada a los operadores de televisión. Así, durante los primeros tiempos se entendió o interpretó que la obligación correspondía a las televisiones «a cambio» de la concesión del espacio radioeléctrico que se les había otorgado años antes, pero desde luego no parecían estar obligados otros. Sin embargo, desde el principio ya surgieron las primeras dudas interpretativas en este sentido.

Desde la nueva Ley del Audiovisual de 2010 se amplió el concepto de operador a todo aquel que fuera «prestador del servicio de comunicación audiovisual», entendiendo por tal el que «asuma la responsabilidad editorial de la programación televisiva y que la transmita o la haga transmitir por un tercero». Con un simple cambio de concepto, se encuadraron en la obligación muchos más grupos empresariales.

Y es en este punto donde nosotros encontramos una de las principales zonas opacas de la norma. Nunca ha sido transparente, por tanto, a lo largo de los años, y conforme se han ido introduciendo algunos cambios en las normativas de aplicación, como éste que apuntábamos, se ha ido aumentando el perfil y número de obligados. Si nos ponemos en la piel de estos operadores o prestadores de servicios de televisión, el constante cambio normativo hace que se genere un alto grado de inseguridad jurídica y la realidad es que no se sabía quién está obligado con certeza, que es lo que desde luego se le ha de exigir a una legislación en un Estado de Derecho.

Para poner datos sobre la mesa, según el Informe de 2011 de la SETSI sobre la obligación de financiación, éstos eran los Obligados:

• Prestador público: RTVE.
• Prestadores privados licenciatarios de diversos canales en abierto de TDT: ANTENA 3, MEDIASET, LA SEXTA, NET TV y VEO TV, estos dos últimos que ceden o alquilan sus frecuencias.
• Plataforma emisora y comercializadora de canales propios y ajenos: DTS (Canal +).
• Prestadores que comercializan sus canales y contenidos en la modalidad de pago.
• Prestadores de comunicación electrónica que emiten canales y/o contenidos sometidos a la obligación, tanto en la modalidad de fijo como en movilidad.
• Prestadores de satélite.

El Proyecto de Real Decreto incluye ahora expresamente a los prestadores por catálogo de programas y por la constante reclamación, hace un inciso y crea una regla especial para que los prestadores temáticos puedan cumplir con la obligación. Los define así: «son los prestadores de servicios de comunicación audiovisual cuya obligación de inversión venga derivada de la emisión en exclusiva o en un porcentaje superior al 70 % de su tiempo total de emisión anual, de un único tipo de contenidos siendo éstos películas cinematográficas, series de televisión, producciones de animación o documentales y pueden materializar la obligación invirtiendo únicamente en este tipo de contenidos (soporte fotoquímico o soporte digital de alta definición).

En este sentido queremos señalar que en el Foro de DENAE José María Méndez apuntó, la difícil situación de cumplimiento por parte de los canales temáticos, que encuentran poco hueco para recuperar su inversión ya que cuando invierten lo habitual es que las ventanas de televisión de pago y en abierto ya estén adjudicadas, con lo cual, retomamos el apunte que hacíamos al inicio, y vemos como en estos casos y para ellos, la realidad es que lo que realizan son ayudas a fondo perdido, porque invierten de forma anticipada pero no recuperan, con lo cual llamarlo inversión no es lo más justo para ellos. ¿Han de ser obligados por la normativa a perder dinero si no hay capacidad de recuperación de la inversión porque el propio modelo de negocio lo impide? Parece que habría que flexibilizar las cosas, según los casos.

Hay que reflejar que de 2004 a 2010, el caos ha sido grande… no tanto por el hecho de que no se haya cumplido con la obligación, porque los Informes de la SETSI son en su mayoría favorables, sino porque además de mantener vigente un Real Decreto que no está vinculado a su Ley como hemos apuntado, tenemos que recordar de hecho que en el año 2009 el Tribunal Supremo planteó una cuestión de inconstitucionalidad contra esta normativa por ir en contra de la libertad de empresa que garantiza la Constitución porque restringía la capacidad de las televisiones para decidir el destino de sus inversiones y porque dicha obligación no respondía a razones imperiosas de interés general. Como ya hemos dicho, la medida que en su día dictó el Gobierno de José María Aznar no respondía a ninguna transposición de la directiva comunitaria sobre Televisión sin Fronteras, y que además, dicha obligación de financiación anticipada no era una condición cuando los operadores privados españoles se presentaron al concurso para obtener una licencia, siendo así ajena «régimen concesional».

La cuestión está aún pendiente de resolución por parte del Tribunal Constitucional que fue admitido a trámite pero no tenemos novedades en este sentido.

¿Qué ha ocurrido en los últimos años?

Si tenéis curiosidad sobre cuáles han sido hasta ahora los mecanismos de control, podéis echar un vistazo a los Informes Generales que, desde el año 2003 al 2011, ha venido aprobando el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información a propuesta de la anterior Comisión Interministerial de Seguimiento.

Por otro lado, en 2012, ya la CNMC hizo una valoración sobre la obligación de las operadores analizando 20 casos y, recordando los resultados fueron que:

• 15 superaron la obligación de dedicar el 5% de sus ingresos a la producción de obras audiovisuales: Mediaset, Paramount, CRTVE, Atresmedia, Walt Disney, NBC Universal, Fox, Veo TV, Telefónica, Ono, Net TV, Cosmopolitan, History Channel, Sony Pictures y Vodafone.
• 4 empresas no alcanzaron el mínimo del 5%: Orange, DTS (Canal +), Multicanal y 13TV.
• y Jazztel, en las circunstancias en las que presta el servicio, “no queda sujeta a la obligación” de destinar el 5% a la financiación de obras audiovisuales.

Según el estudio realizado ese año, por estas irregularidades el cine español dejó de percibir casi 14 millones de euros. Si comparamos esta cifra con la concesión de subvenciones del ICAA en el año 2011 que fue de 30 millones, podemos figurarnos la importancia que en nuestra cinematografía tiene esta normativa y por qué desde FAPAE pelean para que se mantenga.

Las televisiones han invertido 1.987 millones de euros en financiar películas europeas desde 1999. En 2012, últimos datos disponibles, las cadenas aportaron 75,8 millones, según los datos remitidos por el Gobierno al Congreso. Unos 20 millones es la aportación que finalmente en ese mismo año realizo el ICAA al Cine.

Entre 2009 y 2014, la recaudación del cine español, según datos de Rentrak, ascendió a 601.076.649 euros. De ellos, el 32% corresponden a Telecinco y el 20,6% a Antena 3. Más de la mitad de la facturación corresponde a los dos grupos más importantes, ingresos que por supuesto computan para el año que siguiente volver a invertir en cine. Durante años los canales tenían pérdidas constantes por esta obligación legal, y encontraron la fórmula para al menos sostenerlas entrando en coproducción en lugar sólo de limitarse a la compra de derechos de antena, y es entonces, cuando ellos también toman decisiones en cuanto a qué producir y cómo y han pasado a tener beneficios. Se les critica porque invierten en beneficio propio y porque como veíamos al inicio, parece que se desvirtúa el verdadero origen y sentido de la Ley que es potenciar la cultura europea y la diversidad cultural y lingüística… pero pensemos si a una empresa privada realmente se le puede obligar a invertir en un tipo determinado de contenido como apuntaba el Supremo. Quizás es mejor, como también algunas voces apuntaban en el Foro optar por la Autorregulación, y establecer unos pactos internos que ayuden a potenciar la Industria de la creación de contenidos audiovisuales.

El cine es un negocio de extremo riesgo y de base poco rentable porque nunca se sabe qué película o serie, o documental va a tener éxito o no, aunque sobra decir que el talento y la creatividad son las herramientas necesarias para poner la máquina a funcionar. A partir de aquí, saquen sus propias conclusiones sobre dónde meterían su dinero si encima les obligan a hacerlo por Ley.

Silvia Lobo

Responsable de gestión de proyectos en Creativa Legal

@creativalegal

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