Financement anticipé des travaux européens : un projet d’arrêté royal

Le nouveau texte réglementaire prévoit l'objet, les revenus et dépenses éligibles et le délai de respect de l'obligation, ainsi que la procédure de vérification du préfinancement des travaux européens.

Jusqu'au 22 février 2015, le projet d'arrêté royal qui réglementera le financement anticipé des travaux européens est passé par la phase d'information publique et de consultation des secteurs concernés.

Mediaset, Atresmedia, UTECA, FORTA, Telefónica, Vodafone, Orange, Ono, FAPAE, FECE, CRTVE, DTS, Conecta, Diboos, A Contracorriente Films, y Discovery son las empresas que han presentado alegaciones y que forman el grupo de trabajo de televisiones y cine de la comisión para el estudio y definición del nuevo modelo de financiación de la cinematografía y el audiovisual.

Lundi 16 février dernier, s'est tenu au Conseil général du Barreau de Madrid, sur ce sujet, un Forum organisé par l'Association espagnole du droit du divertissement, DENAE, auquel j'ai participé avec plaisir en tant que membre de l'Association, avec des intervenants exceptionnels: José María Méndez, expert-conseil en la matière auprès d'entreprises telles que Fox International Channels, NBC Universal Global Networks, Multicanal Iberia, entre autres, Paula Eliz, avocate de Telefónica et Mabel Klimt, Vice-secrétaire général de la FAPAE et secrétaire de l'Association des producteurs audiovisuels de télévision d'Espagne (PATE).

Comme nous le voyons un tableau composé de différents profils qui défendent des intérêts qui ne sont pas aussi contradictoires qu’on pourrait le penser, mais qui, sans aucun doute, sont parvenus ensemble aux mêmes conclusions. Polémique, manque de sécurité juridique, doutes interprétatifs, manque de transparence, manque de définition, difficultés à respecter les pourcentages de l'obligation car on ne dispose pas toujours d'informations adéquates (au point que vous croyez investir dans un film espagnol mais alors l'ICAA ne vous accorde pas le certificat de nationalité espagnole, qui finalement ne compte pas aux fins de l'obligation, pour donner un exemple pratique).

Peut-être pour donner une note positive, ils ont convenu qu'il y avait un peu de flexibilité dans les formules de vérification de la Commission nationale du marché et de la concurrence et que, oui, un grand pas était fait en termes d'accès à la documentation et à l'information sur le respect de l'obligation.

Cependant, ils ont également noté, notamment du côté des producteurs, que cette norme n'a pas spécialement contribué à protéger la diversité culturelle et linguistique, ce qui est l'objet originel de l'article 5 de la Loi générale sur l'audiovisuel, ni la production indépendante mais plutôt la production de grands films abrités par les filiales de production des grandes chaînes de télévision. Et tout indique que la tendance va continuer à être celle-là.

En nous mettant à la place des Obligés, « j’investis par obligation, mais au moins je vais mettre mon argent là où il a la capacité de récupérer l’investissement ». Sinon, on parle d’aide non remboursable, non ? Le risque doit être minimisé et un consensus doit être atteint et un discours constructif créé à la suite de ces débats.

De manière générale, le sentiment que nous voulons refléter est que le secteur n'a pas accueilli favorablement ce projet d'arrêté royal sur le préfinancement de travaux européens.

Lors du Forum, nous avons examiné la nouvelle réglementation point par point et avec différentes approches, mais dans cet article nous souhaitons vous donner une vision un peu plus générale afin que nous connaissions la règle, sans entrer dans les détails excessifs pour que ce soit une lecture agréable.

Notre loi générale sur l'audiovisuel actuelle, dans son article 5 sur le droit à la diversité culturelle et linguistique, établit, d'une part, les bases des quotas d'émission que les opérateurs audiovisuels doivent réserver aux œuvres européennes (comme le droit des citoyens à une programmation plurielle et de qualité, protégeant notre culture des invasions du cinéma venant des États-Unis), et dans son troisième précepte, elle stipule littéralement que « les fournisseurs de services de communication audiovisuelle télévisuelle à couverture nationale ou régionale doivent contribuer annuellement au financement anticipé de la production européenne de films cinématographiques, de films et les séries télévisées, ainsi que les documentaires et les films et séries d'animation, avec 5 pour cent des revenus accumulés l'année précédente selon son compte d'exploitation, correspondant aux chaînes sur lesquelles ces produits audiovisuels sont diffusés depuis moins de sept ans à compter de la date de production. Pour les prestataires de services de communication audiovisuels publics à couverture nationale ou régionale, cette obligation sera de 6 pour cent.

Pour rappel, la Loi parle d'un préfinancement de 5% de vos revenus, mais pas de bénéfices, ce qui peut parfois provoquer le paradoxe de devoir investir dans le cinéma alors même qu'on est en situation de perte. D'un autre côté, les opérateurs se demandent pourquoi investir dans une industrie qui n'est pas la leur alors qu'ils soulignent également depuis des années qu'il n'y a pas d'argent.

Au sein de ces pourcentages de financement, le règlement s'efforce également de différencier une autre série de pourcentages et de quotas, ce qui, comme l'a souligné Paula Eliz, avocate de Telefónica, rendait un véritable charabia de savoir si l'on faisait les choses correctement. En fait, l'un des problèmes soulignés était l'immense coût en temps et en argent que cela impliquait pour ceux qui étaient obligés d'investir pour contrôler leurs propres comptes afin de savoir s'ils respectaient la réglementation.

Laissant de côté la controverse qui peut être générée dans ces sens, le projet d'arrêté royal objet de cet article met à jour l'évolution réglementaire de l'article 5.3 de la loi 7/2010 du 31 mars, loi générale sur l'audiovisuel, citée au début.

Le gros problème est que nous avons actuellement en vigueur une réglementation de développement qui n'est pas liée à la loi générale sur l'audiovisuel, mais à une réglementation antérieure qui a été abrogée, ce qui signifie qu'il est nécessaire de procéder à sa nouvelle approbation.

Mettre fin au chaos réglementaire

L'obligation relative aux quotas d'émission a commencé à s'appliquer en vertu de la section 1 de l'article 5 de la loi 25/1994, du 12 juillet, par laquelle la directive 89/552/CEE a été incorporée dans l'ordre juridique espagnol. Par la suite, il a été modifié par la loi 22/1999 du 7 juin et par la loi 15/2001 du 9 juillet sur la promotion et la promotion du cinéma, qui ont établi pour la première fois que les opérateurs de télévision ayant la responsabilité éditoriale des chaînes de télévision, dont la programmation incluait des longs métrages de production en cours, devraient allouer 5 pour cent du montant total des revenus gagnés au cours de l'année précédente, au financement anticipé de la production. audiovisuel, avec 60 pour cent de ce financement destiné à des productions dont la langue originale était l'une des langues officielles d'Espagne.

La loi 7/2010 du 31 mars, Communication Générale Audiovisuelle (LGCA), qui a transposé la Directive 2010/13/UE et qui est entrée en vigueur le 1er mai 2010, abrogeant la réglementation précédente, mais pas l'AR qui a désormais vocation à être mise à jour, maintient cette obligation, dans son article 5, section 3, bien qu'avec de légères modifications. Ainsi, l’obligation globale de préfinancement des œuvres européennes continue à être de 5 % pour les opérateurs de télévision privés et augmente à 6 % pour les opérateurs publics, obligeant de nouveaux sujets à travers le changement de concept d’« opérateurs de télévision » à « fournisseurs de services de communication audiovisuelle télévisée », qui inclut les fournisseurs de services de communication électronique qui diffusent des chaînes de télévision.

L'obligation est déclenchée par la diffusion non seulement de films de cinéma, prévue dans la législation précédente, mais aussi de films et séries télévisuelles, ainsi que de documentaires et de films et séries d'animation de moins de sept ans.

Notez simplement que l’obligation légale de financement n’est pas une norme obligatoire de l’UE, mais qu’elle n’y est pas contraire et qu’elle est donc acceptée.

À cela s’ajoute une autre série de règles à prendre en compte. Il faut mentionner à la fois le décret royal 2062/2008 du 12 décembre, qui met en œuvre la loi 55/2007 du 28 décembre sur le cinéma, et l'ordonnance CUL/2834/2009 du 19 octobre qui dicte les règles d'application desdites règles, en matière de reconnaissance du coût d'un film et de l'investissement du producteur, entre autres aspects, qui ont été pris en compte lors de l'élaboration du projet de décret royal que nous avons en main car ils constituent la base du calcul des revenus et des dépenses calculables.

De même, un autre changement réglementaire important dans le secteur audiovisuel a été l'approbation de la loi 3/2013, du 4 juin, créant la Commission Nationale des Marchés et de la Concurrence, et en particulier, nous soulignons son article 9 qui établit la compétence de ladite organisation pour "contrôler le respect par les fournisseurs du service de communication télévisuelle avec couverture étatique, et par les autres fournisseurs auxquels il s'applique, des obligations liées à la diffusion annuelle d'œuvres européennes et au financement anticipé de la production de ce type d'œuvres". Autrement dit, la CNMC est venue remplacer la Commission interministérielle de suivi du SETSI, qui était l'organisme désigné dans le décret royal 1652/2004, toujours en vigueur, du 9 juillet, dont nous avons parlé.

Pese a estas modificaciones, introducciones y cambios legislativos varios que en parte han intentado clarificar el contenido del precepto 5.3 de la Ley General del Audiovisual, la realidad es que durante años la aplicación práctica de la norma ha sido nefasta para los Operadores por una serie de cuestiones más bien puramente técnicas sobre cómo hacer los cómputos, y dotada de una falta de transparencia para las Productoras, que han venido reclamando desde el inicio mayor acceso a la documentación, aunque siempre manteniendo la confidencialidad en lo que a las inversiones se refiere. Todo apunta a que este Proyecto de Real Decreto no cumplirá con las expectativas de Operadores y Productores.

Qui sont alors les obligés ?

Comme nous l'avons souligné, la réglementation de la première phase exigeait un financement préalable des opérateurs de télévision. Ainsi, au début, on comprenait ou interprétait que l’obligation correspondait aux chaînes de télévision « en échange » de la concession d’espace radio qui leur avait été accordée des années auparavant, mais bien sûr d’autres ne semblaient pas y être obligées. Cependant, dès le début, les premiers doutes interprétatifs dans ce sens sont apparus.

Depuis la nouvelle loi sur l'audiovisuel de 2010, la notion d'opérateur a été élargie à toute personne qui est un « fournisseur de service de communication audiovisuelle », entendu comme celui qui « assume la responsabilité éditoriale d'une programmation télévisuelle et qui la transmet ou la fait transmettre par un tiers ». Avec un simple changement de concept, de nombreux autres groupes d'entreprises sont tombés sous le coup de cette obligation.

Et c’est à ce stade que l’on retrouve l’une des principales zones opaques de la norme. Cela n’a donc jamais été transparent au fil des années, et à mesure que certains changements ont été introduits dans la réglementation applicable, comme celui que nous avons mentionné, le profil et le nombre de débiteurs ont augmenté. Si nous nous mettons à la place de ces opérateurs ou fournisseurs de services de télévision, l’évolution constante de la réglementation génère un degré élevé d’insécurité juridique et la réalité est qu’on ne sait pas avec certitude qui est obligé, ce qui est bien sûr ce qu’il faut exiger d’une législation dans un État de droit.

Pour mettre les données sur la table, selon le rapport SETSI 2011 sur l'obligation de financement, voici les débiteurs :

Fournisseur public : RTVE.
Opérateurs privés titulaires de différentes chaînes gratuites de la TNT : ANTENA 3, MEDIASET, LA SEXTA, NET TV et VEO TV, ces deux derniers cédant ou louant leurs fréquences.
Plateforme de diffusion et de commercialisation de ses chaînes propres et tierces : DTS (Canal+).
Fournisseurs qui commercialisent leurs chaînes et leurs contenus sous forme de paiement.
Fournisseurs de communications électroniques qui diffusent des chaînes et/ou des contenus soumis à l'obligation, aussi bien en mode fixe que mobile.
Fournisseurs de satellites.

Le projet d'arrêté royal inclut désormais expressément les fournisseurs de catalogues de programmes et, en raison des plaintes constantes, il crée un paragraphe et crée une règle spéciale afin que les fournisseurs thématiques puissent respecter cette obligation. Elle les définit ainsi : « ce sont les prestataires de services de communication audiovisuelle dont l'obligation d'investissement naît de la diffusion exclusivement ou dans un pourcentage supérieur à 70 % de leur temps de diffusion annuel total, d'un seul type de contenu, qu'il s'agisse de films cinématographiques, de séries télévisées, de productions d'animation ou de documentaires et ils peuvent matérialiser l'obligation en investissant uniquement dans ce type de contenu (support photochimique ou support numérique haute définition).

En ce sens, nous tenons à souligner que dans le Forum DENAE, José María Méndez a souligné la situation difficile de conformité des chaînes thématiques, qui trouvent peu de marge pour récupérer leur investissement puisque lorsqu'elles investissent, la chose habituelle est que les fenêtres de télévision payante et gratuite sont déjà attribuées, avec laquelle, nous revenons à la note que nous avons faite au début, et nous voyons comment dans ces cas et pour elles, la réalité est que ce qu'elles font est une aide non remboursable, car elles investissent à l'avance mais ne récupèrent pas, donc appeler cela un investissement est pas le plus juste pour eux. La réglementation devrait-elle les contraindre à perdre de l’argent s’il n’existe aucune capacité de récupérer l’investissement parce que le modèle économique lui-même l’en empêche ? Il semble que les choses devraient être assouplies, selon les cas.

Il faut considérer que de 2004 à 2010, le chaos a été grand... non pas tant parce que l'obligation n'a pas été remplie, parce que les rapports du SETSI sont pour la plupart favorables, mais parce qu'en plus de maintenir en vigueur un décret royal qui n'est pas lié à sa loi comme nous l'avons souligné, il faut rappeler en effet qu'en 2009 la Cour suprême a soulevé une question d'inconstitutionnalité contre ce règlement pour violation de la liberté d'entreprise qui garantit la Constitution parce qu'il limitait la capacité des chaînes de télévision à décider de la destination de leurs investissements et parce que ladite obligation ne répondait pas à des raisons impérieuses d'intérêt général. Comme nous l'avons déjà dit, la mesure adoptée à l'époque par le gouvernement de José María Aznar ne répondait à aucune transposition de la directive communautaire sur la télévision sans frontières et, de plus, l'obligation de préfinancement n'était pas une condition pour que les opérateurs privés espagnols participent à la compétition pour obtenir une licence, n'étant donc pas liée au « régime concessionnel ».

La question est toujours en attente de résolution par la Cour Constitutionnelle, qui a été admise pour traitement, mais nous n'avons aucune nouvelle à ce sujet.

Que s’est-il passé ces dernières années ?

Si vous êtes curieux de savoir quels ont été les mécanismes de contrôle jusqu'à présent, vous pouvez consulter les rapports généraux que, de 2003 à 2011, le secrétaire d'État aux Télécommunications et à la Société de l'information a approuvé sur proposition de la précédente Commission interministérielle de suivi.

En revanche, en 2012, la CNMC avait déjà procédé à une évaluation de l'obligation des opérateurs en analysant 20 cas et, rappelant les résultats, étaient les suivants :

15 ont dépassé l'obligation de consacrer 5% de leurs revenus à la production d'œuvres audiovisuelles : Mediaset, Paramount, CRTVE, Atresmedia, Walt Disney, NBC Universal, Fox, Veo TV, Telefónica, Ono, Net TV, Cosmopolitan, History Channel, Sony Pictures et Vodafone.
4 entreprises n'ont pas atteint le minimum de 5% : Orange, DTS (Canal+), Multicanal et 13TV.
et Jazztel, dans les circonstances dans lesquelles elle fournit le service, « n'est pas soumis à l'obligation » d'allouer 5% au financement des œuvres audiovisuelles.

Según el estudio realizado ese año, por estas irregularidades el cine español dejó de percibir casi 14 millones de euros. Si comparamos esta cifra con la concesión de subvenciones del ICAA en el año 2011 que fue de 30 millones, podemos figurarnos la importancia que en nuestra cinematografía tiene esta normativa y por qué desde FAPAE pelean para que se mantenga.

Las televisiones han invertido 1.987 millones de euros en financiar películas europeas desde 1999. En 2012, últimos datos disponibles, las cadenas aportaron 75,8 millones, según los datos remitidos por el Gobierno al Congreso. Unos 20 millones es la aportación que finalmente en ese mismo año realizo el ICAA al Cine.

Entre 2009 y 2014, la recaudación del cine español, según datos de Rentrak, ascendió a 601.076.649 euros. De ellos, el 32% corresponden a Telecinco y el 20,6% a Antena 3. Más de la mitad de la facturación corresponde a los dos grupos más importantes, ingresos que por supuesto computan para el año que siguiente volver a invertir en cine. Durante años los canales tenían pérdidas constantes por esta obligación legal, y encontraron la fórmula para al menos sostenerlas entrando en coproducción en lugar sólo de limitarse a la compra de derechos de antena, y es entonces, cuando ellos también toman decisiones en cuanto a qué producir y cómo y han pasado a tener beneficios. Se les critica porque invierten en beneficio propio y porque como veíamos al inicio, parece que se desvirtúa el verdadero origen y sentido de la Ley que es potenciar la cultura europea y la diversidad cultural y lingüística… pero pensemos si a una empresa privada realmente se le puede obligar a invertir en un tipo determinado de contenido como apuntaba el Supremo. Quizás es mejor, como también algunas voces apuntaban en el Foro optar por la Autorregulación, y establecer unos pactos internos que ayuden a potenciar la Industria de la creación de contenidos audiovisuales.

El cine es un negocio de extremo riesgo y de base poco rentable porque nunca se sabe qué película o serie, o documental va a tener éxito o no, aunque sobra decir que el talento y la creatividad son las herramientas necesarias para poner la máquina a funcionar. A partir de aquí, saquen sus propias conclusiones sobre dónde meterían su dinero si encima les obligan a hacerlo por Ley.